Entendemos a los servicios públicos como aquellos servicios básicos, necesarios para la vida digna en colectividad, que por estar revestidos de interés general y ser de utilidad pública, deben ser garantizados por el Estado sea que se presten directamente por éste o indirectamente a través del sector privado. Tienen por características la titularidad estatal (incluso cuando se autorice su prestación a una empresa privada), la continuidad (referida a la prestación permanente o regular del servicio, sin interrupciones), la igualdad (que obliga a dar el mismo tratamiento a los usuarios que se encuentren en una misma situación), la mutabilidad o adaptabilidad (que obliga a incorporar adelantos tecnológicos para la mejora del servicio), y la formalidad mediante su clasificación en una ley o norma que lo señale como tal.

Sin perjuicio de lo expuesto, en la doctrina peruana se mencionan también a los servicios públicos constitucionales, que no cuentan con una norma que los señale como servicios públicos, pero se encuentran reconocidos como servicios a cargo del Estado en la constitución, tales como la salud y la educación. No obstante, la acepción más reconocida y uniforme del término "servicio público" es la mencionada en el párrafo precedente, que será utilizada en lo sucesivo.

En atención a los servicios públicos, se diseñaron en los años noventa los organismos reguladores en el Perú, siendo sus características generales uniformizadas a partir del año 2000, con la publicación de la Ley marco de organismos reguladores de la inversión privada en servicios públicos, Ley 27332, que junto con su reglamento, ha tenido modificaciones.

Actualmente en el Perú contamos con cuatro organismos reguladores: Organismo Supervisor de la Inversión Privada en las Telecomunicaciones – Osiptel (para servicios de telecomunicaciones), Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – Osinergmin (para servicios de energía y para la minería), Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público - Ositran (para la infraestructura pública afecta a los servicios de transportes) y a la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento – Sunass (servicios de agua potable y saneamiento).

Resalta el caso de Osinergmin, inicialmente centrado en actividades energéticas a las cuáles se les agregó posteriormente la minería. Esta última, no constituye un servicio público ni una infraestructura afecta a un servicio público, pero en base a consideraciones técnico - políticas se incluyó en el ámbito del regulador, básicamente por la alta especialidad requerida y la importancia de la actividad minera en la economía del país.

• Características

Según la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, los organismos reguladores: 1) son creados para actuar en ámbitos especializados de regulación de mercados o para garantizar el adecuado funcionamiento de mercados no regulados, asegurando cobertura de atención en todo el territorio nacional; 2) se encuentran adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros; 3) tienen funciones supervisoras, reguladoras, normativas, fiscalizadoras y sancionadoras, de solución de controversias y reclamos, dentro de sus ámbitos de competencia; 4) definen sus lineamientos técnicos, sus objetivos y estrategias; 5) determinan su política de gasto de acuerdo con la política general del Gobierno; 6) están dirigidos por un consejo directivo, cuyos miembros son designados mediante concurso público, pudiendo ser removidos sólo en caso de falta grave e incompetencia manifiesta debidamente comprobada, y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

En la teoría, los organismos reguladores se caracterizan por la autonomía técnica, funcional, económica y financiera, que busca cautelar la imparcialidad y objetividad de sus decisiones. Cuando la autonomía e imparcialidad se ven alteradas, introduciéndose aspectos políticos o presiones empresariales (captura del regulador), el mercado y los consumidores se ven afectados.

Es por ello que en la organización del sector público, se encuentran adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros y no a los ministerios. Por ejemplo, imaginemos lo complejo que sería para Ositran, de encontrarse adscrito al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, emitir una opinión imparcial respecto de un contrato de concesión donde el concedente fuese dicho Ministerio.

Sin perjuicio de ello, consideramos importante poner en la mesa del debate, la pertinencia de brindar mayor énfasis a la autonomía de los reguladores, considerándolos como organismos con autonomía constitucional, lo cual requeriría partir de una mirada en retrospectiva sobre si en los hechos ésta se ha respetado adecuadamente, y de ser el caso, analizar si se cuenta con el apoyo político para la reforma constitucional respectiva.

• Funciones

Para dar una mayor claridad sobre la relevancia de los organismos reguladores, es importante tener presente que sus funciones son variadas, distinguiéndose en: la función supervisora (referida a la verificación del cumplimiento de las obligaciones de índole legal, contractual o técnicas de los supervisados); función reguladora (facultad de fijar tarifas); función normativa (facultad de dictar reglamentos, normas y mandatos); función fiscalizadora y sancionadora (imposición de sanciones), función de solución de controversias (entre entidades o empresas, entre empresas y usuarios, o entre éstos), función de solución de reclamos de usuarios.

Las normas específicas también pueden asignarles tareas relacionadas a sus funciones, en sus materias de regulación específica. Ello ocurre por ejemplo, en el caso de las asociaciones público-privadas, cuyo marco legal incluye la opinión técnica especializada del regulador sobre los contratos de concesión a ser suscritos en grandes proyectos de infraestructura.

• Consejo Directivo

El consejo directivo es el órgano de dirección máximo de cada organismo regulador y se encuentra conformado por cinco miembros, con excepción de Osinergmin, que se encuentra conformado por seis miembros. De acuerdo con la Ley marco antes mencionada, la designación tiene una duración de cinco años, renovables por un período adicional; es decir las personas seleccionadas pueden quedarse hasta 10 años en el cargo, tomando decisiones relevantes a nivel nacional sobre la regulación de los servicios públicos.

La conformación del consejo directivo es la siguiente:

La figura del presidente del consejo directivo reviste de especial importancia, pues adicionalmente de contar con voto dirimente en caso de empate en la sesiones del consejo, ejerce funciones ejecutivas de dirección y es el titular del organismo regulador, lo que requiere un desempeño del cargo directriz a dedicación exclusiva. Con ello, las principales decisiones del manejo de la institución, así como del ejercicio de las funciones del regulador, pasan por su aprobación y dirección.

Es por ello que el proceso de selección de éstos funcionarios revisten de interés para la población en su conjunto, pues impactan estrechamente en los servicios públicos que recibimos, así como en las concesiones de proyectos de infraestructura para la prestación de dichos servicios, más aún si tenemos en cuenta que muchos proyectos pueden tener larga duración en el tiempo.

• Proceso de Selección de los presidentes de los organismos reguladores

El proceso de selección se sujeta al Reglamento del Concurso Público para la selección de los postulantes al cargo del presidente del consejo directivo de los organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos, aprobado por Decreto Supremo N° 097-2011-PCM. Para llevarlos a cabo, se conforma una comisión de selección, que conducirá el proceso a lo largo de las siguientes etapas: evaluación curricular, evaluación escrita y entrevista personal. Tras lo cual debe entregar la relación de candidatos seleccionados al presidente de la República para la designación mediante resolución suprema, refrendada por el primer ministro.

La conformación de la comisión tiene la siguiente estructura:

Si bien no se han establecido requisitos para los miembros de la comisión de selección, consideramos que las personas que la conformen deben tener conocimiento de regulación y gestión pública adecuados atendiendo a la relevancia de la tarea encomendada, así como no tener vinculación laboral reciente con los grupos empresariales que se desempeñan en las actividades reguladas.

En cambio, el reglamento sí contempla requisitos para los postulantes a presidentes de los consejos directivos, consistentes en:

1) ser profesional con no menos de 10 años de ejercicio;

2) contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional, para lo cual debe contar con no menos de tres años de experiencia en el desempeño de cargos de dirección (como alta dirección de empresas, organismos del Estado y/o empresas privadas) o, no menos de cinco años de experiencia en materias que configuran el objeto de competencia del regulador;

3) acreditar estudios de maestría concluidos en materias objeto de la competencia del regulador;

4) no estar incursos en ninguna de las incompatibilidades previstas en la Ley marco, a saber: a) a los titulares de más del 1% de acciones o participaciones de empresas vinculadas a las actividades reguladas por el organismo regulador, así como a sus directores, representantes legales o apoderados, empleados, asesores o consultores, b) los que hayan sido sancionados con destitución en el marco de un proceso administrativo o por delito doloso, c) los inhabilitados por sentencia judicial o por resolución del Congreso de la República, d) directores, gerentes y representantes de personas jurídicas declaradas judicialmente en quiera o personas insolventes, e) el presidente de la República y los vicepresidentes, los ministros, representantes al Congreso, vocales de la Corte Suprema de Justicia, los titulares y miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos, el contralor y subcontralor general de la República, el presidente ejecutivo de EsSalud, viceministros y directores generales de ministerios o funcionarios de rango equivalente, en la materia regulada, hasta un año después de cesar en el cargo; f) personas que prestaron servicios a entidades reguladas o mantuvieron relación comercial, laboral o de servicios, en el período de un año anterior, salvo quienes solo tuvieron calidad de usuarios.

• Reflexión final

Actualmente, se encuentra en marcha el proceso de selección para los presidentes de los cuatro reguladores, que deberán ser elegidos conforme a la regulación específica de la materia en las próximas semanas, siendo imperativo el cumplimiento de los requisitos establecidos para el puesto.  Asimismo, es necesario se garantice que el proceso de selección y las designaciones permitirán el respeto a la autonomía conferida legalmente a los reguladores, alejándolos de injerencias políticas y de las presiones de las empresas que operan en los mercados regulados por estos.

A los ciudadanos nos corresponde mantenernos vigilantes del proceso, por su impacto en los servicios públicos que el Estado nos debe garantizar y brindar (directa o indirectamente).